在那些更高地悬浮于空中的宗教、哲学等等意识形态领域,一定社会经济发展对这些领域无疑具有最终的至上权力。
一、实践是理论之母:习近平法治思想的实践逻辑 习近平法治思想在中国特色社会主义法治实践的土壤中萌发、孕育、成长,在中国特色社会主义法治实践中应用、检验、升华,并引领中国特色社会主义法治事业阔步前行。3.对新民主主义法制和社会主义法制建设曲折前行的经验总结 习近平同志善于总结党和国家历史上法治建设正反两方面的经验,以史为鉴、教育党和人民坚定不移地走中国特色社会主义法治道路,奋力推进法治中国建设。
为了保障人民民主,必须加强法制。习近平同志指出,从依法治省到全面推进依法治省再到建设法治浙江,是省委根据党中央的决策部署,对浙江现代化建设总体布局的进一步完善,也体现了对充分发挥法治在国家和社会治理中的关键作用的认识的进一步深化。他的一系列著作《知之深爱之切》《摆脱贫困》《之江新语》《干在实处走在前列》和讲话,尤其是党的十八大以来的一系列重要讲话和文章,充分体现了马克思主义阶级斗争理论、社会革命理论、无产阶级专政理论,融贯着马克思主义法律观、民主观、国家学说、政党学说、权利义务观、权力观、法治价值观、法治文明论等法治理论。习近平同志科学阐明了法治与和谐社会的关系,提出和谐社会本质上是法治社会的命题,指出,法治通过调节社会各种利益关系来维护和实现公平正义,法治为人们之间的诚信友爱创造良好的社会环境,法治为激发社会活力创造条件,法治为维护社会安定有序提供保障,法治为人与自然的和谐提供制度支持。治理国家和社会,今天遇到的很多事情都可以在历史上找到影子,历史上发生过的很多事情也都可以作为今天的镜鉴。
其次,他点明了我国国体政体的宪法依据和法理根基,指出:起到临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》,确定了新中国的国体和政体,制定了一系列基本政策,描绘了建立建设新中国的宏伟蓝图。其中,最具标志性的是有关国体和政体的理论。郑玉波先生认为,责任为违反义务者应受一定制裁之根据也。
如果将来有机会对相应立法条文进行修改的话,笔者建议把《刑法》第五条修改为刑罚的轻重,应当与有责违法者所构成的犯罪相适应。即便是把法律责任定义为特殊义务或者第二性义务,其在性质上仍然被看作是义务。笔者甚至设想以哈特的法律责任观为指向,提出一种以有限政府观念为基础的责任本位论,以求克服权利本位论日益暴露出来的理论不足和实践缺陷,为消除社会乱象、解决疑难案件和推动法律理论创新注入智识动力,为法律精神的全面更新和法治文明的健康成长作出理论贡献。霍菲尔德认为,公共官员(public officers)的能力类似于代理人的能力,比如,根据法院发出的执行令状,地方官员被授予出售特定财产的能力。
在本文中,笔者主张,严格意义上的法律责任对应的英文法律术语(term)是liability。该责任是指,某些有关责任的表达方式可被替换为因果关系的表达方式。
对于公权力过于强大的中国政府而言,法律责任仍能发挥捍卫公民自由、阻止政府和法律过度干预的积极作用。另参见王利明等著:《民法学》(第四版),法律出版社2015年版,第152-161页。(35)J.Ralph Lindgren,Criminal Responsibility Reconsidered,Law and Philosophy,Vol.6,No.1(Apr.,1987),p.89. (36)参见刘源、赵宁:《刑事责任论的危局与解困》,《中国刑事法杂志》2010年第11期,第23-28页。《刑法》第二章犯罪中的第十四条到第二十一条集中规定了有关刑事责任的内容,这些内容同西方刑事立法中有关刑事责任的条文表述保持了高度的一致性,都表达了除非具有宽恕事由,违法者在法律上必须受到惩罚的刑事责任概念。
捍卫法律责任原则将立足于这样一个基本理念,即除非一个人有能力且有公平的机会或可能性去调整他的行为以适应法律,否则他就不应该被施以法律的惩罚。(47)《德国民法典》,台湾大学法律学院、台大法学基金会编译,北京大学出版社2017年版,第250页。霍菲尔德指出,right是一个意义宽泛的、被随意使用的术语,这个术语除了在最严格的意义上,即claim(要求)的意义上被使用,还常常被用于privilege(特权)、power(能力)、immunity(免责)的意义。同注(19),[美]史蒂文·卢坡尔书,第203页。
立足于本文所定义的刑事责任概念,笔者倾向于认为,该条文表达了罪刑相适应原则。相反,他能够要求其他人不做该事项,其他人对他负有不做该事项的义务。
但是,这种辩解是不能成立的,因为在上述例子中,duty和obligation都无一例外地表达了西方的义务概念,而不是西方的责任概念。(30)从逻辑上来讲,被出售财产的所有权人就承担了与之相关的责任,就必须接受财产被出售的法律效果。
(37)Christopher Kutz,Responsibility,in Julse Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.548.Also see H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.211. (38)参见注(37),H.L.A.Hart书,第211-212页。(15)英文原文为:The question will still remain why this type of obligation(whatever we call it)is different from the obligation that rules impose upon judges,and why it entitles us to say that principles and policies are not part of the law but are merely extra-legal standards‘courts characteristically use.同注(13),Ronald Dworkin书,第35页。同时,游轮公司的总裁发表了如下陈述:(7)尽管游轮公司必须对生命和财产的损失承担自己的法律责任,(8)但是我们个人不应该为那个灾难承担责罚(culpability),因为史密斯以欺骗的方式对我们隐瞒了他之前工作上的问题,我们的酒精检查也没有发现他饮酒。当我们观察西方的权利制度、惩罚制度、责任制度及其理论的时候,总能看到康德和边沁这两个魅影在其中游荡,并由此形成两个貌似对立的阵营。也有表达不受约束(non-restraint)的法律概念,比如liberty和privilege。中译本译为:如果不要求精确的话,可以这样说,刑法规则之类的规则是设定责任的,而授权类规则则是设定责任的方法。
比如,因为将军要来视察,一个士兵被指派保持军营的干净整洁,这就被看作是他的责任范围。(39)参见注(37),H.L.A.Hart书,第212-214页。
中译本译为:大多数批评者们会说,采取这些原则的措施是他的责任,原告人有权要求他这么做。反过来,法律责任的独特价值并不因报应论和功利论的互相批评而受到削弱。
(41)这些能力包含了理解的能力、推理的能力和控制行为的能力。(47)德国教授迪特尔·施瓦布所著的《民法导论》第六编债务关系的实现过程的第八章必须担责部分有这样的论述:在对债务关系的障碍中,损害赔偿义务通常只因一项‘必须担责的(zu vertretende)违反义务行为而产生(第280条第1款第2句)。
(64)哈特的法律责任理论和实践告诫对于法律责任概念被弱化和虚化的中国来说具有特别重要的意义。[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。其一,哈特认为,就其基本意义而言,责任是一个可辩驳性概念(a defeasible concept)。(二)肇端于洛克的古典自由主义传统 为了更好地理解哈特的法律责任观,笔者愿意在此简要重申洛克所开创的古典自由主义传统。
right的第四个意义被称为immumty,liability和immunity是相对立的概念。(67)参见注⑨,H.L.A.Hart书,第178页。
中译本译为:读完康德对贡斯当的回应,有人必然要问,说实话的责任如何与我们尊重他人的理性主体性(rational agency)的责任相一致。的确,证明违法者在行为时的精神状态存在极大的困难,也许只有违法者本人才知道真相。
这种意义上的责任,既可能是法律责任也可能是道德责任,比如父母抚养子女的责任。(59)参见注(57),第330-349页。
在那个诉讼背后,人们终将看到一个能被强制实施的义务,并且法学家发现在那个义务背后存在一个相关的权利。(53) 为了说明法律责任原则的重要性,哈特让我们想象取消了法律责任原则并且所有法律责任都是严格责任的制度。只要对西方法律制度作稍微深入一点的分析,我们就不难发现,现行制度实践及其理论并不完美,但是,这并不妨碍我们认真对待其经验教训,从中吸取营养。对此,笔者曾在一篇比较分析中西方权利理论的论文中有过专门的检讨,其中有这样的表述:在严格的意义上,‘意志论和‘利益论都属于哈耶克所谓的‘建构论唯理主义的个人主义(constructivist rationalistic individualism)的思想传统。
如果本文的基本主张能够得到广泛认同,对于中国刑法学体系的重构、违约责任和侵权责任的概念澄清或许也能发挥一定的作用。哈特在论述责任的时候曾经谈到过一个醉酒船长的故事,该故事尤其是在被克里斯托弗·库茨(Christopher Kutz)稍加修改以后,很能说明这个问题: (1)作为一船之长,史密斯对其乘客和船员的安全负责。
(19)英文原文为:We have a prima facie duty to do something when our obligation can be overridden,and a proper duty to do something when,all things considered,our obligation is not overridden. Steven Luper,A Guide to Ethics,The McGraw-Hill Companies,2002,p.152.中译本译为:如果我们的义务可以被推翻,我们就有一种做某事的显见责任。另外,1966年颁布的《葡萄牙民法典》被译者唐晓晴视为德意志法系与拉丁法系结合的一次大胆的尝试,其实质内容更接近于法国民法或意大利民法。
本文所尝试界定出来的严格意义上的法律责任概念也主要适用于这些奉古希腊、古罗马为文明源头以及上承古希伯来文明之基督教文化长期浸淫的法治国家和地区。其实换一个角度观察,我们就会发现,看似分立的两个阵营实际上共享着相同的立场。